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II. Lectures

Baber Johansen, Contingency in a Sacred Law. Legal and Ethical Norms in the Muslim Fiqh, Leiden-Boston-Köln, Brill (coll. « Studies in Islamic Law and Society », n° 7), 1999.

Eric Chaumont
p. 424-429

Texte intégral

1Le fort volume que fait paraître Baber Johansen est un recueil de 15 de ses articles publiés en différentes langues (allemand, anglais et français) entre 1977 et 1994 dans divers ouvrages collectifs et revues. D'un point de vue déontologique, on peut s'interroger sur cette manière de s'auto-introniser en recueillant de la sorte ses propres articles puisque cette démarche est, plus normalement, laissée à l'initiative d'autrui mais, d'un point de vue pratique, il est commode (à défaut d'être économique : Brill oblige !) pour le lecteur de voir ces textes, tous de grande qualité, rassemblés en un seul volume. Il faut par ailleurs reconnaître que l'A. ne s'est pas contenté de simplement rassembler ses travaux antérieurs puisqu'il les a fait, d'une part, précéder d'une longue introduction (« The muslim fiqh as a sacred law. Religion, law and ethics in a normative system » : p. 1-76) et, d'autre part, suivre d'un index thématique très fouillé (p. 477-521). Ainsi, à l'inverse de bien d'autres recueils d'articles, le lecteur a-t-il ici droit à un peu plus qu'aux seuls articles. Il s'agit en somme d'un recueil raisonné. Je ne m'intéresserai ici qu'à l'introduction de ce volume puisqu'elle seule est inédite. Avant d'y venir, voyons le détail du recueil. Il est composé, outre l'introduction, de 9 chapitres comprenant chacun de 1 à 4 articles :

2I. « The city and its norms» (1. « The all-embracing town and its mosques. Al-Misr al-Gâmî‘ » [1981], 2. « The servants of the mosques» [1982], 3. « Amwâl zâhira and amwâl bâtina: Town and countryside as reflected in the tax system of the hanafite school » [1981], 4. « Urban structures in the view of muslim jurists : The case of Damascus in the early nineteenth century » [1990] : 77-162).

3II. « Legal norms and social practices » (« Coutumes locales et coutumes universelles aux sources des règles juridiques en droit musulman hanéfite » [1993] : 163-71).

4III. « Legal rationality and ethical norms » (« Die Sündige, gesunde Amme. Moral und gesetzliche Bestimmung (ukm) im islamischen Recht » [1988] : 172-88).

5IV. « Property as an institution of social integration » (« Secular and religious elements in hanafite Law. Function and limits of the absolute character of government authority » [1979] : 189-218).

6V. « Political authority as foundation of social integration : a territorial concept of law » (1. « Entre révélation et tyrannie : le droit des non-musulmans d'après les juristes musulmans » [1994], 2. « Der ‘Isma-Begriff im hanafitischen Recht  » [1978], 3. « Staat, Recht und Religion im sunnitischen Islam. Können Muslime einen religionsneutralen Staat akzeptieren » [1986] : 219-348).

7VI. « Equality and exchange under the penal law » (« Eigentum, Familie und Obrigkeit im hanafitischen Strafrecht. Das Verhältnis der privaten Recht zu den Forderungen der Allgemeinheit in hanafitischen Rechtskommentaren » [1979] : 349-420).

8VII. « Proof and procedure as a key to the fiqh's structure » (1. « Zum Prozessrecht des ‘uqûbât » [1977], 2. « Le jugement comme preuve. Preuve juridique et vérité religieuse dans le droit islamique hanéfite » [1990] : 421-45).

9VIII. « How the norms change » (« Legal literature and the problem of change : The case of the land rent » [1993] : 446-64),

10IX. « The quest for substantive justice » (« Droit et justice dans l'État islamique. Paysans, ouvriers et fuqahâ' » [1991] : 465-76)1.

11La longue introduction présentée par l'A. aborde deux problématiques. La première est celle de l'archéologie du fiqh et des rapports de celui-ci avec la théologie (‘ilm al-kalâm) et la seconde celle de l'histoire de l'étude du fiqh dans les cadres de l'islamologie juridique (représenté autant par des savants occidentaux qu'orientaux).

12Le plus discutable des deux volets de l'introduction est certainement le premier et cela pour une raison très simple : l'A. ignore systématiquement tout ce qui a déjà été écrit sur ce sujet comme tel (soit les travaux de L. Strauss, J. Schacht, R. M. Frank, Y. Ben Achour, G. F. Hourani, G. Makdisi, F. Rahman, W. C. Smith...). Poser une question sur de nouveaux frais est certes intéressant mais ne peut se réaliser en faisant table rase du passé et, en l'occurrence, le résultat s'en ressent. Pour ce qui est du ‘ilm al-kalâm en tant que tel, les sources de l'A. sont pourtant du meilleur cru puisqu'il a abondamment puisé dans les travaux des meilleurs spécialistes actuels de la discipline (J. van Ess, D. Gimaret, W. M. Watt et W. Madelung principalement).

13La question posée est la suivante : qu'est-ce qui différencie la théologie musulmane, le ‘ilm al-kalâm, du « droit » musulman, le fiqh ? On se demande franchement pourquoi cette question si simple nécessite un exposé aussi long. Une fois le savoir religieux différencié au sein de l'épistémè islamique, soit aux alentours du début du iiie/ixe siècle, chacune de ces deux disciplines se distingue très naturellement par son objet spécifique : al-dîn ou les articles fondamentaux et secondaires de la « Doctrine sacrée», du « dogme » - l'ordre onto-théologique (al-wugûd) en somme - pour la théologie et al-shar‘, soit l'ensemble de la sphère du « devoir-être » (al-wugûb) - la Loi révélée et sa compréhension humaine - pour le droit. Cette distinction fondamentale est négligée par l'A. qui paraît penser que théologie et droit musulmans se distinguent plutôt par une différence d'approche d'un même objet, i.e. Dieu. Pour les théologiens, Dieu serait intelligible (c'est-à-dire connaissable par les seules ressources de la raison2) alors que pour les fuqahâ', « the human being has access to God through the divine revelation » (p. 23). Mais les fuqahâ' n'avaient nullement pour intention d'accéder à une quelconque connaissance de Dieu ; leur affaire, c'était la « compréhension » (fiqh) de la Loi révélée (al-sharî‘a) et, à ce titre, ils ne s'intéressaient à Dieu que comme Législateur (al-shâri‘) de la communauté. Il n'y a en d'autres termes aucune opposition intrinsèque entre théologie et droit dans l'épistémè sunnite classique (ce pourquoi un théologien était souvent aussi un légiste et inversement) et, si les représentants de la première discipline puisaient dans les ressources de la « raison » (al-‘aql), c'est parce que l'objet de leur recherche était réputé pleinement intelligible (d'où la synonymie mille fois attestée dans les textes entre « articles fondamentaux de la religion », usûl al-dîn, et « statuts rationnels », ahkâm ‘aqliyya) alors que le système de preuves des fuqahâ' s'inspirait du donné révélé parce que la Loi, pour eux comme pour les théologiens, était réputée foncièrement indifférente à la raison (ce qui n'exclut pas un usage strictement instrumental de la raison dans la sphère légale). Signalons néanmoins que tout cela n'est vrai que dans le cadre de la théologie la plus représentative du sunnisme (et plus particulièrement dans l'ash‘arisme) et qu'un autre courant de pensée, dont l'influence a souvent été exagérée, niait la possibilité même d'une théologie rationnelle (mais il s'agit là d'un débat interne à la théologie musulmane - et à la théologie chrétienne aussi par ailleurs - et non du reflet d'un antagonisme entre théologiens par nature « rationalistes » et légistes toujours « traditionalistes »). De cet autre courant souvent qualifié de « salafite », l'A. ne dit mot. On voit que la question, en soi simple, de ce qui différencie le ‘ilm al-kalâm du fiqh ne réclamait pas que l'A. fasse le détour par un exposé des doctrines théologiques.

14Pour ce qui est des principes, les relations entre théologie et fiqh sont donc harmonieuses ; ces disciplines n'entrent pas en compétition. Il n'en demeure pas moins que différentes questions méritent d'être soulevées sur ce même thème. Pourquoi, premièrement, le fiqh en est-il arrivé à devenir « la reine des sciences islamiques » (dixit J. Schacht) aux dépens de la théologie ; qu'est-ce qui explique que l'islam ait évolué dans le sens d'un « légalisme » et non d'un « théologisme » alors qu'apparemment rien ne l'y prédisposait ? Qu'en est-il, ensuite, des rapports au sein même de la sphère des sciences légales entre fuqahâ' et mutakallimûn et comment expliquer la présence de ces derniers sur un terrain ne relevant en principe pas de leur spécialité ? Enfin, qu'est-ce qui explique les « alliances » particulières passées entre tel madhhab fiqhî et telle école théologique (shâfi‘isme/ash‘arisme, mâlîkisme/ash‘arisme, hanafisme/mâturidisme...) ; l'explication doit-elle être trouvée du côté des doctrines ou de celui des contingences de l'histoire ? Ces questions-là ne sont pas abordées par l'A. et c'est dommage.

15L'A. consacre la deuxième partie de son introduction à une histoire critique de l'islamologie juridique. On sait qu'actuellement les spécialistes se montrent particulièrement critiques vis-à-vis de leurs devanciers, et l'A. ne fait pas exception à la règle. Personnellement, je ne doute pas de la nécessité d'une telle critique à condition qu'elle ne débouche pas sur un simple renversement des perspectives finalement aussi peu satisfaisant que les thèses incriminées ; ce qui, malheureusement, est souvent le cas. Mais pas ici : la lecture proposée par l'A. de l'islamologie juridique depuis ses origines est peut-être la plus pertinente qui ait été écrite jusqu'à présent.

16Le rôle pionnier en matière d'étude du fiqh de l'orientaliste néerlandais S. Hurgronje constitue le point de départ de cette histoire de l'islamologie juridique (p. 43). S. Hurgronje est en effet le premier à avoir clairement formulé trois thèses fondamentales concernant le fiqh, qui n'ont cessé, jusqu'à J. Schacht, d'informer l'islamologie juridique de part en part : 1. le fiqh ne peut pas être considéré comme un système légal au sens propre ; 2. le champ d'application pratique du fiqh se limite de facto aux actes cultuels, aux mariages, aux relations familiales et aux fondations pieuses ; 3. les différences doctrinales entre les différents madhhab-s sont insignifiantes et ne sont jamais de principe. Cette caractérisation négative du fiqh - qui paraît avoir pour seul but, conscient ou non, de montrer qu'il n'est en rien comparable aux systèmes légaux « modernes » - relève de « l'air du temps » et l'A. se garde bien d'accompagner son exposé des traditionnelles diatribes anti-« orientalistes » si fréquentes de nos jours. Rappelons cette évidence : le climat intellectuel de l'époque (2e moitié du xixe siècle/1ère moitié du xxe siècle) et la situation politique n'étaient pas, c'est un euphémisme, de nature à faire droit à un quelconque système légal (qu'il soit musulman ou autre) différent de ceux qui étaient en vigueur en Occident. Ce qui est plus inquiétant pour les études islamologiques est que ces représentations surannées semblent y perdurer alors que dans toutes les autres disciplines relevant des sciences humaines ou sociales, il y a belle lurette qu'elles ont été abandonnées (ou « de l'affligeant retard conceptuel de l'orientalisme »...)

17L'A. discute ensuite les thèses développées par M. Weber (dont la principale source était les écrits de S. Hurgronje) sur le jus divinum qu'il rapprochait de la « charia islamique » et de la « thora juive » pour ce qui est de la rationalité juridique (ou plutôt de l'absence de rationalité juridique). Malgré tout le respect dû au grand sociologue, j'avoue que je vois mal l'utilité qu'il y a à discuter ses thèses concernant le fiqh ; ses connaissances en la matière étaient si pauvres que ses analyses ne méritent guère d'être prises en considération comme telles ; ce qui n'enlève évidemment rien à la pertinence de ses analyses du fait religieux et de leur utilité en général y compris pour l’islamologie.

18Mais il reste vrai que les thèses weberiennes eurent la plus grande influence sur la principale personnalité de l'islamologie juridique du xxe siècle : l'incontournable J. Schacht, auteur des deux classiques The Origins of Muhammadan Jurisprudence (1950) et An Introduction to Islamic Law (1964). L'A. montre à quel point le travail de J. Schacht emprunte à S. Hurgronje lu par M. Weber. Il discute surtout l'une des thèses, aujourd'hui difficile à défendre, de J. Schacht mettant en évidence l'«indifférenciation» du fiqh (dans plusieurs de ses articles, l'A. a montré l'insuffisance de cette thèse, surtout pour ce qui est du fiqh hanafite, sa spécialité). Plus grave est, selon l'A., la sous-estimation des différences doctrinales entre les différents madhhab-s que J. Schacht emprunte à S. Hurgronje car elle empêche que soit reconnue une dimension essentielle du fiqh, à savoir ce que l'A. appelle sa « contingence » dûe au fait que les fuqahâ' reconnaissaient pleinement le caractère incertain de leur « compréhension » de la Loi révélée. Il y aurait ainsi une dialectique entre sacralité et contingence au sein de l'ordre légal musulman et seule la reconnaissance de cette dialectique serait à même de permettre une meilleure compréhension du fiqh, de son histoire et de sa fonction au sein des sociétés musulmanes (il me semble que différents articles sur le thème igmâ‘ et ikhtilâf de J. P. Charnay allaient déjà clairement dans ce sens). L'A. a foncièrement raison mais les mots sont-ils bien choisis ? Si les fuqahâ' admettaient incontestablement le pluralisme dans l'interprétation de la Loi telle que révélée, en aurait-il pour autant pu accepter que l'on qualifie leur propre compréhension de la Loi de «contingente» par rapport à la Loi révélée elle-même vue comme « sacrée » ? Il paraît par ailleurs peu douteux qu'au sein de l'ordre légal musulman, le caractère « incréé » de la Loi révélée (qui est avant tout un discours légal révélé faisant partie à un titre privilégié de la Révélation coranique conçue comme parole incréée de Dieu) prime par rapport à la « contingence », ou plutôt l'inscription dans le temps, de sa « compréhension », c'est-à-dire du fiqh. D'où le réel problème que rencontre le système normatif musulman « classique » ou « hérité » à s'adapter non pas au changement en tant que tel mais au monde contemporain, incomparablement plus « changeant » que ceux que cette normativité a régi durant plus d'un millénaire.

19L'historique de l'islamologie juridique retracé par l'A. peut (quoi de plus normal ?) susciter quelques critiques mais il a le mérite insigne d'inviter chaque spécialiste à s'interroger de manière critique, d'une part, sur la nature de sa discipline (et sur tout ce qu'elle véhicule) et, d'autre part, sur la direction qu'il conviendrait de donner aux recherches futures concernant l'ordre légal musulman.

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Notes

1 Chacun de ces 15 articles est très brièvement résumé par l’A. en fin d’introduction (p. 72-76).
2 Et, contrairement à ce qu’affirme l’A. (p. 5), ce n’est pas parce que la connaissance de Dieu est, selon les théologiens, possible en se fiant aux seules ressources de la raison que cette connaissance constitue une obligation pour tout musulman. Si c’était le cas, il alors d’une obligation « naturelle »/« rationnelle » s’imposant per se ; or les théologiens sunnites récusent fermement l’existence d’obligations de cette nature, pour eux, il n’est d’obligation que « légale » (c’est-à-dire échappant à la rationalité). En d’autres termes, l’obligation faite à tout musulman d’avoir une connaissance rationnelle de Dieu dans le cadre du sunnisme est quant à elle de nature légale.
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Pour citer cet article

Référence électronique

Eric Chaumont, « Baber Johansen, Contingency in a Sacred Law. Legal and Ethical Norms in the Muslim Fiqh, Leiden-Boston-Köln, Brill (coll. « Studies in Islamic Law and Society », n° 7), 1999. », Revue des mondes musulmans et de la Méditerranée [En ligne], 91-94 | juillet 2000, mis en ligne le 03 mars 2005, consulté le 22 octobre 2017. URL : http://remmm.revues.org/2755

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