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I.La question foncière entre droit et histoire

La protection de la propriété terrienne entre loi et arbitrages

Legal Protection of Real Property in Afghan forma and customary Law
Ahmad Reza Sadeghi
Traduction de Amin Moghaddam et Mehdi Shakeri
p. 83-91

Résumés

La régulation des conflits dans le domaine foncier s’effectue en Afghanistan de deux manières : l’une informelle ou coutumière, l’autre formelle ou institutionnelle. La régulation informelle semble plus prisée que l’officielle et 80% des litiges trouvent une solution hors les tribunaux. Néanmoins, chacune de ces méthodes rencontre de multiples difficultés. D’une part les infractions dans le domaine foncier ne sont pas suffisamment réprimées par le Code pénal et il y a une vraie disproportion des peines par rapport aux délits. De l’autre, rien ne garantit l’exécution effective des règlements informels des conflits. Les défaillances de ces deux systèmes favorisent le recours aux juridictions que contrôlent les talibans.

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Texte intégral

1En une trentaine d’années les litiges fonciers sont devenus l’un des problèmes les plus préoccupants de l’Afghanistan. Cet article s’efforce de considérer de façon critique le statut pénal des contentieux liés à la terre et d’analyser les raisons de l’échec de leur résolution, à la fois de façon formelle ou institutionnelle, et de façon informelle ou coutumière.

Le régime juridique de la propriété terrienne

2Il existe deux régimes juridiques de la propriété publique. Le premier est connu sous le nom du « domaine public » selon lequel l’État assure la conservation, la protection ou la mise en valeur du patrimoine national et les exploite au profit de la nation sans en être au sens propre du terme le propriétaire. Il en est plus précisément le gardien, le protecteur, conformément au mandat que le peuple confie aux gouvernants. En théorie, les propriétés relevant de ce régime n’appartiennent à personne. L’État en est le simple dépositaire. Il les gère dans l’objectif de durabilité pour répondre aux besoins des générations actuelles et à venir et conformément à l’intérêt général, dans le cadre de l’exercice du pouvoir politique. On parle en Dari du régime juridique d’amanat ou de modiriat.

3Le deuxième, connu sous le nom du régime de malekiyat est relatif au domaine privé de la propriété publique, et reconnaît l’État comme possédant (malek) et donc ayant la capacité de concéder l’exploitation de ses domaines, en l’occurrence fonciers, à autrui. Autrement dit, la différence la plus importante entre les deux régimes juridiques tient au droit de l’État, ou au contraire à son incapacité juridique, à déléguer l’usage de la propriété, voire en l’occurrence pour notre propos, celui de la terre (l’inaliénabilité). L’article 9 de la Constitution afghane permet une lecture hybride des deux régimes dans le sens où il combine la domanialité publique et la domanialité privée de la propriété publique. Autrement dit la constitution est conforme aux deux domanialités et elle opte tantôt pour le régime du domaine privé de la propriété publique, notamment lorsqu’il s’agit des ressources naturelles, ou encore des sites archéologiques, et tantôt pour le domaine public quand il s’agit de l’usage de la terre.

La protection de la propriété terrienne par le droit pénal

4Selon les rapports officiels, les conflits relatifs à la propriété terrienne en Afghanistan se règlent via trois types d’instances : les instances officielles, les instances non-officielles ou locales (les conseils locaux), et sous forme de tribunaux d’exception ambulants, dits sahrai en dari (lit. de campagne) qui sont tenus par les talibans. En d’autres termes, on peut classifier les formes de régulation des conflits dans les trois catégories suivantes : étatique, coutumière et ambulante. Chacune de ces formes de recours rencontre de nombreuses difficultés dans la régulation des litiges relatifs à l’accaparement foncier. Nous allons les étudier séparément pour souligner leur force et leur faiblesse qui leur permettent de cohabiter et les rendent complémentaires.

La résolution des conflits par la voie officielle (State Justice System)1

  • 1 La terminologie juridique utilisée ici est celle de l’édition 2001 du Sage Dictionary of Criminolog (...)

5Selon le rapport réalisé en 2009 par AREU (Afghanistan Research and Evaluation Unit) environ 90% des conflits de terre sont traités par les instances non-étatiques. Ce qui veut dire que seulement environ 10% des conflits seraient référés aux instances officielles et étatiques (Deschamps & Roe, 2009). Cela explique l’inefficacité des institutions juridique étatiques qu’il nous faudrait élucider dans ce travail en abordant les règles pénales à la fois dans leur matérialité (la substance de la peine) et dans leurs formes de régulation (l’incrimination, i.e., le fait de mettre en cause, d’accuser).

Les règles pénales matérielles dans les conflits fonciers (Substantive Criminal Law)

6Les règles pénales de par leur nature peuvent être étudiées sous deux angles, celui de l’incrimination et celui des principes de la proportionnalité entre les délits et les peines.

Incrimination

7Il faudrait souligner d’emblée qu’il existe une sorte de disparité et de faiblesse dans la procédure de l’incrimination de certaines infractions liées à la propriété de la terre. Autrement dit les lois pénales qui concernent la protection de la propriété terrienne forment un ensemble dispersé qu’on retrouve dans le Code pénal, dans la loi contre la corruption administrative ainsi que dans les décrets présidentiels. Par ailleurs il existe des vides juridiques qui empêchent de traiter directement certaines infractions liées à la propriété foncière et à sa protection.

8Par exemple, d’après le rapport d’AREU sur les conflits terriens en 2009, 48% des plaintes enregistrées avaient trait à l’usurpation des terres. Alors que le Code civil (les articles 765 à 773), évoque explicitement la question de l’usurpation de la propriété, il n’existe aucune loi pénale qui la criminalise en tant qu’infraction. Il est intéressant de noter que le législateur a employé à plusieurs reprises le terme d’« usurpation (Ghasb) » dans le Code pénal et qu’on le voit par exemple évoqué dans le chapitre XVI de pair avec le « délit de vol ». Toutefois, si plusieurs articles traitent du vol, seul l’un d’entre eux mentionne la question de l’usurpation (article 464). De plus, celui-ci ne concerne que l’usurpation des titres de propriété, de la signature, du cachet et de l’empreinte digitale, et non point celle du terrain lui-même. Aussi voit-on réapparaître l’infraction de l’usurpation de la terre dans l’article 494 du chapitre XXIV du Code pénal, mais cette fois-ci également, elle ne concerne que les délits relatifs à la destruction des bornes délimitant deux propriétés ou l’extension d’une propriété sur le terrain d’autrui. Si cet article est le seul dans lequel le législateur a explicitement mentionné la question de l’usurpation de la terre, celle-ci n’est pas considérée comme une infraction en tant que telle. Et ce qui préoccupe le législateur dans cet article se limite à l’extension d’une propriété sur le terrain d’autrui avec l’intention de l’accaparer.

9Autrement dit, il n’y a d’infraction d’usurpation que quand il s’agit de l’extension d’une propriété avec l’intention d’usurpation. Si quelqu’un, natif d’un village X, usurpe la propriété d’autrui dans le village Y, dans lequel il n’a pas de propriété, et donc sans qu’il y ait d’extension de son propre terrain sur le terrain confisqué, il ne sera pas passible de l’accusation de l’usurpation.

  • 2 Article 470 du code pénal : « Sera condamné à une peine d’emprisonnement court, dont la durée ne se (...)

10Par ailleurs la notion de « la saisie illégale ou conflictuelle » est la seule mention incriminante que l’on peut trouver dans le Code pénal (article 470) et à laquelle se réfèrent souvent les tribunaux quand il s’agit d’arbitrer les conflits fonciers2. Pourtant, du point de vue juridique, il y a bien une différence entre celle-ci et l’usurpation.

11Dans le lexique juridique, « s’emparer d’un bien » signifie l’appropriation matérielle afin d’en tirer profit à son propre compte. De même, « la saisie illégale » (tasarrof-igheyr-iqanouni) signifie s’emparer d’un bien sans avoir l’autorisation du propriétaire, ni celle de la loi (Langaroudi, 1382 : 156). L’usurpation, quant à elle, signifie la spoliation des droits d’autrui par la violence (Katouzian, 1390 : 197). La différence notable entre ces deux notions juridiques réside dans le fait que dans un cas (la « saisie illégale »), le propriétaire du bien n’en est pas dépossédé et préserve son titre, tandis que dans l’autre, l’usurpation, il y a changement du propriétaire par confiscation.

12De fait l’article 494 du chapitre XVI du Code pénal est ainsi l’unique moment où le législateur aborde la question de l’usurpation sans toutefois qu’elle soit définie en tant que telle ni qu’elle soit incriminée sous ses différentes facettes.

13Un autre vide juridique qu’il faudrait mentionner a trait à l’escroquerie ou à « l’arnaque » foncière. Dans la terminologie juridique, « l’escroquerie comprend tout recours aux moyens frauduleux afin de s’approprier le bien d’autrui » (Sadeghi, 1386 : 45). Et dans la plupart des systèmes pénaux, l’objet du délit de fraude, comprend à la fois le bien meuble et l’immeuble, tandis que l’article 469 du Code pénal relatif à l’escroquerie en Afghanistan ne mentionne que le bien meuble. On y incrimine seule : « La personne qui a recours aux manœuvres frauduleuses en vue d’acquérir ou de transférer un bien meuble appartenant à autrui. … ». Ce qui signifie qu’en cas de bien immeuble, comme c’est le cas de notre objet d’étude, en l’occurrence la terre, la fourberie n’est pas susceptible d’être incriminée. C’est bien ce vide juridique qui semblerait faciliter l’expropriation frauduleuse des terrains par les hauts fonctionnaires ou les cols-blancs.

  • 3 Décret du président du gouvernement transitoire afghan concernant les propriétés, ratifié le 20.10. (...)

14Le dernier point relatif aux vides juridiques qu’il nous reste à mentionner a trait aux violations des biens de l’État, dit d’Amlâk mentionnés dans le décret du chef de gouvernement provisoire, Hamed Karzai, promulgué en 20033. Tout en soulignant les différentes infractions, par exemple dans les points 14 et 15, le chef de l’État n’en précise point les pénalités, si ce n’est sous des termes vagues et confus, tels « …. seront punis conformément aux dispositions de la loi ». Et ce, alors même qu’il n’existe pas dans le Code pénal les mentions concernant les délits cités par le président. Regardons de plus près. On peut lire par exemple dans le chapitre 14 de l’intervention du Président de la République

1- Nul ne peut s’emparer des forêts, des lacs (bolandab) et d’autres terres appartenant à l’État, y installer des équipements ou y creuser des puits profonds au nom de la revivification de la terre ou pour quelconque autre raison. L’usurpateur sera puni conformément au Code pénal. 2- Seront également punis conformément à la loi, les responsables gouvernementaux, ceux qui abusent de leur pouvoir et de leur influence personnelle, ou ceux qui s’emparent des terrains d’autrui par le biais de l’intimidation, de la menace ou de l’emploi des armes. Aussi ils seront obligés de restituer ces biens et de dédommager l’État. 

15Le chapitre 15 de l’intervention présidentielle stipule :

 (2) Toute suppression, addition ou modification du cadastre n’est autorisée qu’après la vérification des registres canoniques en rigueur. En cas d’infraction, les auteurs seront conduits devant le tribunal. (3) les fonctionnaires de l’État sont tenus au secret professionnel et il est interdit de divulguer toute information concernant les biens de l’État … 

16On mentionne ici de façon précise les infractions suivantes : accaparer les terrains, s’emparer des terrains d’autrui par le biais de l’intimidation ou de l’utilisation d’armes, falsifier le cadastre, divulguer des informations concernant les biens fonciers de l’État. Ce sont ainsi les modes les plus répandus de l’usurpation des biens fonciers qui sont mentionnés par le Président Hamed Karzai sans qu’on précise pour autant les sanctions à l’endroit de leurs auteurs si ce n’est de réitérer la mention vague et vaste : « … seront punis conformément au Code pénal ». Or il n’y a rien de tel dans le Code pénal permettant explicitement de couvrir les délits mentionnés. Promulgué en 2003, l’ordonnance du gouvernement provisoire n’a que peu à voir avec le Code pénal qui a été, lui, ratifié en 1976 sans aucune révision depuis. Et ce d’autant plus qu’en vertu du principe de la « légalité des délits et des peines » du droit pénal, pour qu’un délit soit sanctionné, il faudrait qu’il soit incriminé en tant que tel et qu’il soit mentionné dans le corps du texte.

17D’autre part, toute interprétation élargie du Code pénal, qui viserait à étendre la définition du délit pour prendre en compte les actes que nous avons évoqués est contraire aux principes de la « légalité des délits et des peines » et à la jurisprudence.

La détermination de la peine

18Le principe fondamental du droit pénal est « la proportionnalité des délits et des peines » (Proportionality of crime and punishment). Autrement dit l’objectif du droit pénal étant de rétablir l’ordre et de protéger les valeurs de la société, le principe de proportionnalité des délits et des peines est un facteur primordial qui peut aider à renforcer l’efficacité du système juridique dans la réalisation de ses objectifs.

19De ce point de vue, il semble qu’il y ait, dans certains cas, une disproportion entre les délits concernant la propriété terrienne et les peines qui s’y rapportent. Par exemple, le Code pénal prévoit pour le délit ayant trait à l’appropriation illégale d’un terrain, les peines suivantes : restitution du bien, dédommagement, courte peine d’emprisonnement dont la seule précision est qu’elle devrait être supérieure à 3 mois.

20En fait, et selon l’article 102 du Code pénal relatif à la durée des courtes peines, on ne peut jamais emprisonner quelqu’un qui vient de s’emparer de dizaines d’hectares de terrains depuis plus d’un an. Ce qui montre qu’il n’y a pas de réelle proportionnalité entre la gravité des dommages causés et la peine ainsi fixée. Autrement dit, la peine ici manque d’effet d’intimidation préventive. De plus il n’y a pas non plus de différence entre quelqu’un qui s’est accaparé 6 000 ha ou celui qui s’est emparé de 300 m2 devant la loi. La disproportion entre crime et châtiment est encore plus grave quand on sait que la loi qui punit la falsification des documents officiels prévoit une peine d'emprisonnement de courte ou de moyenne durée selon que le coupable est un fonctionnaire ou non ; les fonctionnaires étant plus gravement sanctionnés au titre de l’article 313 de cette même loi. Ainsi, l’usurpateur de 6 000 hectares ne subira qu’un emprisonnement de 3 mois à un an alors que le fonctionnaire qui a falsifié un titre de propriété aura une peine de 5 à 15 ans de prison.

Les règles de la poursuite judiciaire dans les conflits fonciers

21Les règles de la poursuite pénale sont également soumises aux principes d’équité qui sont garants du bon fonctionnement de la justice. Leur importance est telle que Mario Pagano, le juriste italien du xviiie siècle, souligne : « Quand nous mettons les pieds dans un pays inconnu et que nous voulons évaluer les droits et la liberté des individus et le respect que la société leur exprime, il suffit de nous référer à la loi pénale » (Khazani, 1337 : 166)

22Dans ce sens également, les recherches menées montrent une sorte de déséquilibre dans les modalités du traitement des conflits qui, loin d’assurer la confiance, aboutit à une diminution du nombre des procès, notamment de ceux relatifs aux conflits fonciers. Or, les rapports mettent en lumière la lenteur des procès qui peuvent s’étaler sur plusieurs années, la corruption qui règne dans les tribunaux et l’insécurité qui en résulte pour les parties en conflit.

  • 4 Transparency International, 2010, Transparency International Corruption Perceptions Index 2;
  • 5 United Nation Office on Drugs and Crime, Corruption in Afghanistan: Bribery as reported by the vict (...)

23D’après le dernier rapport, publié en 2012 par le Fonds pour la paix et politique étrangère (Foreign Policy), l’Afghanistan occupe le sixième rang des dix pays considérés comme étant en faillite. En 2010, le rapport de l’ONG Transparency International4 désigne l’Afghanistan et le Myanmar comme étant les deux pays les plus touchés par la corruption administrative. D’après le rapport du bureau de la lutte contre la drogue des Nations Unies en 2009, environ 2,5 milliards de dollars sont payés en pot-de-vin en Afghanistan5. Et cela concerne en premier lieu les institutions juridiques afghanes (Wardak, 2011 : 1311). Tout cela nous permet de saisir l’inefficacité du système judiciaire pouvant garantir l’État de droit.

La régulation des conflits via le recours au registre coutumier ou non-officiel (Non-State Dispute Resolution)

  • 6 Center for Policy and Human Development 2007, Afghanistan Human Development Report, “Bridging Moder (...)

24D’après le rapport du Center for Policy and Human Development effectué en 2007, 80% des litiges sont résolus de manière non-officielle et seuls 20% des conflits sont réglés officiellement6. Quant aux litiges concernant la propriété terrienne, comme nous l’avons dit auparavant, 90% des dossiers sont traités de manière non-officielle et coutumière, au sein des conseils locaux et des assemblées constituées de notables. Le recours aux instances non étatiques est plus prisé dans la société afghane que le recours auprès des instances étatiques à cause de l’efficacité du système coutumier, de sa rapidité et de son coût plus abordable. Il est par ailleurs considéré comme moins sujet à la corruption que la voie officielle. Ainsi les Afghans sont plus confiants envers les conseils locaux et l’assemblée des anciens, qu’envers les organismes officiels étatiques (Wardak, 2011 :1315).

25Malgré le succès de la méthode coutumière par rapport à la méthode étatique, ce système a des failles et rencontre un certain nombre de difficultés liées à l’évolution de la société afghane d’aujourd’hui. Il faudrait par exemple mentionner les problèmes liés à la structure et à la composition de ces assemblées qui sont constituées principalement d’anciens ou de mollah (Wardak, 2011 : 1317). Autrement dit il y a une faible participation des femmes par exemple, au sein des conseils locaux alors que 38% des conflits concernent des problèmes d’héritage que rencontrent les femmes (Deschamps & Roe, 2009 : 7) d’autant plus que traditionnellement, quelle que soit l’ethnie, on ne leur reconnaît pas le droit à la propriété terrienne. Les filles afghanes, en général, doivent renoncer à leurs droits au profit de leurs frères notamment après leur mariage. Les femmes veuves sont souvent contraintes de se remarier avec le frère de leur mari pour éviter la dispersion de l’héritage (guide de propriété, 2009 : 128). Il faudrait également mentionner la fragilité des verdicts issus des conseils locaux qui peuvent se révéler totalement injustes et inégalitaires selon le rang social des parties en conflit ou encore pour le besoin de l’ordre de l’« intérêt de tous », xayr-i hama (Wardak, 2011 : 1319). Enfin un dernier problème est lié au statut non officiel des verdicts qui n’a pas les moyens d’obliger nécessairement les parties à les mettre en exécution ou à les respecter. Faute de structure organisationnelle pour assurer l’exécution des verdicts, chacune des deux parties peut ne pas accepter la décision des conseils (Guide de propriété, 2009 : 134). Cela dit, les sentences prononcées par les conseils locaux et les assemblées des anciens ne bénéficient d’aucune protection de droit pénal, ni de garantie exécutive pour assurer leur réalisation. La restitution du bien et le dédommagement sont habituellement les garanties minimum prévues mais sont loin de former une justice pénale (Guide de propriété, 2009 : 130).

26Bref, malgré l’attention que suscite de plus en plus, au sein des institutions internationales, le système judiciaire non officiel, connu sous le nom de la « justice réparatrice » (Restorative Justice) (Gholami, 1385 : 31) est un système fragile faute de protection juridique ou de garanties nécessaires à l’application de ses sentences.

Conclusion

27L’inefficacité des deux méthodes précédentes conduit la population à avoir recours aux tribunaux dits de « campagne » (sahrai) ou « ambulants » (sayyar) que dirigent les talibans. Par rapport à la méthode officielle, cette alternative dispose d’avantages qu’il ne faudrait pas sous-estimer pour saisir leur poids auprès de la population. On pourrait par exemple souligner que ce genre de règlement n’a pas recours aux pots-de-vin, qu’ils sont rapides et qu’en plus et contrairement aux conseils des anciens, l’exécution des verdicts est garantie. Ces tribunaux traitent d’ailleurs de toutes formes de conflits, allant des plus petits au plus importants, voire aux conflits armés comme c’est le cas d’un litige dans la ville de Ghazni entre deux ghowm (groupes ethniques), les Zargar et les Qalati qui concernait 1500 jerib (1 jerib = 2000 m) de terrains situés au centre même de la ville. Conflit presque centenaire que les Zargar semblaient avoir gagné en 2004 avant que l’un des hommes d’affaires de la ville, lié au Qalati, se lance dans la construction d’une cité résidentielle (Sharak), Sultan Mahmoud Kabir, sur leur terrain. Les Zargar, après plusieurs recours aux tribunaux étatiques sans grand succès, ont fini par solliciter le tribunal des Talib qui a commencé son travail à la fin de l’été 2010 en interdisant toute forme de transaction. Le procès a pris fin au début du printemps 2012. Selon leur verdict le terrain disputé est divisé en deux parties inégales, 1000 jeribs revenant aux Zargar et le reste, soit 500 jeribs aux Qalati !

  • 7 Hasht-isobh, 12.02.1391/ 2012

28Ce verdict qui annule les interventions nombreuses des tribunaux de Kaboul, notamment du district 6 en 2005, ainsi que celles de la ville de Ghazni, ou encore qui va à l’encontre de l’avis du procureur de la ville, du directeur de l’administration de l’agriculture et du maire, semble s’imposer en 20127.

29Malgré ces succès, la rapidité des jugements, le caractère non-corrompu et la garantie exécutoire, particulière, les tribunaux de campagne ambulants des talibans manquent surtout de légitimité aux yeux de la loi, et peuvent être à l’origine de conflits ultérieurs une fois la sécurité rétablie dans ces régions ou dans le cas d’un changement de rapport de force local.

30Autrement dit l’absence de justice cohérente et homogène au niveau national, la faillite de la justice étatique sont propices aux nombreuses infractions et expliquent le recours aux deux formes de la justice parallèle. Toutefois les verdicts émanant de la justice parallèle semblent être fragiles et peuvent facilement être contrebalancés par un changement de régime.

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Bibliographie

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Gholami Hossein, 1385/2006, Edalat-itarmimi, Téhéran, Samt.

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Katouzian Nasser, 1390/2010, Waqaye-ihoquqi, masuliyat-imadani, Téhéran, Bonyad-ihoquqi-ye Mizan.

Khazani Manouchehr, 1337/1958, Faryand-ikeyfari, Téhéran, Ganj-i Danish.

MacLaughlin Eugene & Muncie John, 2001, The Sage Dictionary of Criminology, London, Sage Publication.

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Transparency International, 2010, Transparency international corruption perceptions index 2, (http://www.transparency.org/cpi2010/)

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United Nations Office on Drugs and Crime, 2010 , Corruption in Afghanistan: Bribery as reported by the Victims, (http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/afghanistan/Afghanistan-corruption-survey2010-eng.pdf)

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Notes

1 La terminologie juridique utilisée ici est celle de l’édition 2001 du Sage Dictionary of Criminology, (McLaughlin & Muncie, 2001).

2 Article 470 du code pénal : « Sera condamné à une peine d’emprisonnement court, dont la durée ne sera pas moins de trois mois, celui qui prend la possession d’un bien meuble ou immeuble sachant qu’il ne lui appartient pas ou qu’il n’a pas le droit de l’altérer. »

3 Décret du président du gouvernement transitoire afghan concernant les propriétés, ratifié le 20.10.2003.

4 Transparency International, 2010, Transparency International Corruption Perceptions Index 2;

5 United Nation Office on Drugs and Crime, Corruption in Afghanistan: Bribery as reported by the victims, 2010: 25. Accessible sur le lien suivant:

http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/afghanistan/Afghanistan-corruption-survey2010-eng.pdf

6 Center for Policy and Human Development 2007, Afghanistan Human Development Report, “Bridging Modernity and Tradition : Rule of Law and the Search for Justice”. Accessible sur le lien suivant: http://hdr.undp.org/en/reports/nationalreports/asiathepacific/afghanistan/name,3408,en.html

7 Hasht-isobh, 12.02.1391/ 2012

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Pour citer cet article

Référence électronique

Ahmad Reza Sadeghi, « La protection de la propriété terrienne entre loi et arbitrages », Revue des mondes musulmans et de la Méditerranée [En ligne], 133 | juin 2013, mis en ligne le 14 juin 2013, consulté le 22 octobre 2017. URL : http://remmm.revues.org/8004

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